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SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA, SEC. 1ª, DE 13 ABRIL 2011
Tribunal: Audiencia Provincial
Fecha: 13/04/2011Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación 672/2010
Ponente: Immo. Sr. D. Edmundo Rodríguez Achutegui
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: procedencia: ejecución hipotecaria: liquidación de intereses: interés moratorio del 18%: interés superior en más de 4 veces al interés legal: consideración de desproporcionadamente alto, atendiendo a la condición de consumidor del prestatario: moderación al 10,62%: la previsión de que el interés remuneratorio no supere 2,5 veces el interés legal es considerada como una "referencia válida del coste financiero razonable del dinero". CREDITO AL CONSUMO: art. 19.4: precepto referido a una situación fáctica concreta, el descubierto en cuenta corriente, diversa de los intereses moratorios dispuestos en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble que se está ejecutando. USURA: Ley de 23 de julio de 1.908: inaplicación a intereses de demora.


AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección/Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel. 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG./IZO: 01.02.2-08/005104
Ape. Liq. inter. L2/ 672/2010
O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia n° 7 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)
Autos de 2/2010 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Dª. Rocío
Procurador / Prokuradorea: Dª. CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO
Abogado / Abokatua: D. ENRIQUE SAENZ DE ORMIJANA APERRIBAI
Recurrido / Errekurritua: BANKOA S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª BLANCA BAJO PALACIO
Abogado/Abokatua: D. RAMÓN LLANO PLACER
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día trece de abril de dos mil once
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA N° 214/11
El recurso de apelación civil Rollo de Sala n° 672/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Vitoria-Gasteiz,
derivado de los Autos incidentales de impugnación de liquidación de intereses n° 2/2010, dimanantes de la ejecución hipotecaria
296/09, ha sido promovido por Dª. Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistida de la letrada D. ENRIQUE SAENZ DE ORMIJANA APERRIBAI, frente a la sentencia
dictada el 30 de septiembre de 2010. Es parte apelada BANKOA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
BLANCA BAJO PALACIO, asistida del letrado D. RAMÓN LLANO PLACER. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tras llevarse a cabo los trámites legales en el procedimiento de ejecución hipotecaria 296/2008, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia n° 7 de Vitoria-Gasteiz a instancia de BANKOA SA contra Dª. Rocío , el juzgado requiere a la primera para que aporte liquidación de intereses, lo que verifica incluyendo una partida por interés moratorio al 18 %, a la que se opuso la prestataria solicitando su reducción al 10,62 %, que supone 2,5 veces el interés legal del dinero en 2003, presentando liquidación alternativa en escrito de 23 de julio de 2010.
SEGUNDO.- Tras citar a las partes a vista, el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vitoria-Gasteiz se dictó en autos incidentales de impugnación de liquidación de intereses n° 2/2010, dimanantes de le ejecución hipotecaria n° 296/08, sentencia de 30 de septiembre de 20101, cuya parte dispositiva dice:
"Desestimar la impugnación presentada por D. Concepción Mendoza en nombre y representación de Dª. Rocío contra la liquidación de intereses efectuada por BANKOA S.A. en el procedimiento de ejecución hipotecaria 296/08 con imposición de costas a la parte impugnante ".
TERCERO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Rocío , alegando que:
1.- El interés de demora del 18 % anual es abusivo, debiendo ser moderado por los tribunales para proteger al consumidor.
2.- Tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tras su reforma por el RDL 1/2007, de 13 de abril , autorizan a examinar el carácter abusivo de intereses de demora.
3.- La previsión del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo está siendo citada por numerosas sentencias de audiencia, que refiere, para justificar la reducción pretendida.
4.- El interés moratorio puede ser considerado usurario, citando las resoluciones judiciales que lo han hecho.
CUARTO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante providencia de 18 de noviembre de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANKOA S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, en el que se solicitaba la desestimación del recurso por considerar inaplicable la previsión del art. 19.4 de Ley de Crédito al Consumo a un interés moratorio fijado en una hipoteca, por considerar que dicho pacto se introdujo en el ejercicio de la libertad contractual que proclaman los arts. 1.255 del Código Civil y 317 del Código de Comercio, por no ser la cláusula suscrita condición general ni merecer la calificación de abusiva, pues fue avalada por el Registrador al inscribirse en el Registro de la Propiedad y por no ser usurario el interés al referirse no a un interés remuneratorio. Con todo ello se elevan posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.
QUINTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 4 de enero de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
SEXTO.- Mediante providencia de 23 de febrero de 2011 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de abril.
SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO Sobre el carácter usurario del interés de demora
Aunque no esté situado como primer motivo del recurso, se reitera por el apelante su pretensión de aplicar la Ley de 23 de julio de 1.908 ( LEG 1908\57) , de Represión de la Usura , conocida como Ley Azcárate, al interés moratorio del 18 %. Ha de analizarse esta materia con carácter previo puesto que la sanción que tal norma dispone es la más grave, ya que acarrea la nulidad absoluta del contrato. Pese a ello, la parte recurrente no solicita tal nulidad, pues su pretensión se limita a instar la reducción de los intereses moratorios, fijados en un 18 % anual, a 2,5 veces el importe del interés legal en 2003, fecha en que se toma el préstamo con garantía hipotecaria, es decir, el 10,62 %, en atención a las previsiones que para su ámbito dispone el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo ( RCL 1995\979) , de Crédito al Consumo (LCC).
Como opone la parte apelada, la jurisprudencia, con alguna excepción, no considera aplicable la norma contra la usura más que a los intereses remuneratorios ( STS de 2 de octubre de 2001 ( RJ 2001\7141) , y de 4 de junio de 2009 ( RJ 2009\4747) ). La STS de 7 de mayo de 2002 ( RJ 2002\4045) , que la apelante cita para sostener que el propio tribunal mantiene una doctrina distinta, se refiere a un interés ordinario o remuneratorio, que es el que declara usurario y motiva la ineficacia del contrato. Esa sentencia afirma, no obstante (FJ 1º in fine), que "...ha de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil ( LEG 1889\27) no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza". Tal obiter se aparta de lo dicho, pero no impide constatar que al menos hay dos sentencias que entienden inaplicable la Ley Azcárate a intereses de demora.
En consecuencia, se estará a lo que es jurisprudencia, reconociendo, sin embargo, las vacilaciones que tal resolución implica, y que han motivado que en la doctrina de las Audiencias Provinciales también se haya optado a veces por aplicar esta norma a intereses de demora, como sucede con la SAP Valencia de 8 febrero de 2006 ( AC 2006\769) .
SEGUNDO Sobre la aplicabilidad del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo
En segundo lugar pretende el recurrente la aplicación directa o indirecta del citado art. 19.4 LCC , que en cualquiera de estos casos acarree la reducción del interés moratorio hasta el 10,62 %. La primera posibilidad no puede acogerse porque la norma se refiere a una situación fáctica concreta, el descubierto en cuenta corriente, diversa de los intereses moratorios dispuestos en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble que se está ejecutando. Por otro lado el precepto legal parece aludir a intereses remuneratorios, no a los moratorios aquí discutidos.
El art. 19.4 LCC es tan específico que no puede sustentarse la pretensión en su aplicación al caso discutido, aunque manifiesta una opción legislativa que no cabe despreciar sin más. De ahí que se cite por numerosas resoluciones judiciales para justificar, conforme a la realidad social, que a veces el interés moratorio es excesivo ( SAP Córdoba de 18 de febrero 2003 , SAP Tenerife 29 noviembre 2004, SAP 2003/183, SAP Jaén de 31 de enero 2008 ( PROV 2008\227936) , SAP Oviedo 22 Julio 2008 ( PROV 2008\344111) , AAP Cantabria de 26 Febrero 2008, citado por AAP Cantabria, Secc 2ª, de 3 de junio 2009, AC 2009/1615, y AAP Girona 30 de marzo 2009 ( PROV 2009\395392) , SAP Alicante 25 mayo 2010 ( AC 2010\1050) , entre otros). Incluso pueden mencionarse casos en que sencillamente se recurre a la analogía para otra clase de préstamos o intereses ( SAP Secc. 4ª Asturias 20 de junio 2005 ( AC 2005\1357) , SAP Girona 16 de enero 2006 ( AC 2006\199) ).
En definitiva, el art. 19.4 LCC no es directamente aplicable al caso de autos, pero como dice la SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 10 de marzo de 2004 ( AC 2004\671) , dispone una referencia relevante sobre qué se considera razonable como coste financiero.
TERCERO La naturaleza del interés de demora
En el contrato de préstamo los intereses remuneratorios son de forzosa previsión, pues está diseñado el art. 1.755 del Código Civil ( LEG 1889\27) (CCv ) como un contrato de naturaleza gratuita, de forma que si no hay pacto no son exigibles. Esta configuración como contrato naturalmente gratuito se encuentra muy alejada de actual realidad social, económica y comercial, pues son excepcionales los contratos de préstamo o crédito en los que no estipula interés remuneratorio. En todo caso esta clase de interés ordinario persigue evitar la pérdida de valor del importe prestado como consecuencia del transcurso del tiempo previsto para la restitución, y al tiempo, retribuir la concesión del préstamo, negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional.
Distintos de los anteriores son los intereses moratorios. En este caso la mora en que se constituye el deudor da derecho, conforme al art. 1.106 CCv , a la indemnización y perjuicios que la tardanza en el cumplimiento de la obligación ocasione al acreedor. En el caso de obligaciones pecuniarias no es preciso acreditar tal indemnización, pues se entiende que consistirá en el abono del interés previsto en el art. 1.108 CCv , es decir, los pactados, y en su defecto, el legal ( STS 1 marzo 2007 ( RJ 2007\1618) ). Precisamente en el caso de autos hay pacto, que fija en el 18 % anual el interés a abonar en caso de mora debitoris, sin que sea precisa otra prueba sobre los daños o perjuicios padecidos por la entidad prestamista debido a los términos y porcentaje convenidos.
Pero además los intereses moratorios tienen naturaleza de pena, de sanción al incumplidor que se encuentra en mora ( STS 11 noviembre 1999 ( RJ 1999\8210) , 6 de octubre 2000 ( RJ 2000\8804) ), y por lo tanto, se regulan por lo dispuesto en los arts. 1.152 y ss CCv . Es posible, por lo tanto, acudir al art. 1.154 CCv, que permite al juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
CUARTO Sobre la libertad contractual
Alcanzado este punto, que supone que por la naturaleza de los intereses discutidos cabría moderación judicial, el apelado opone que el interés moratorio del 18 % fue acordado en ejercicio de la libertad contractual de las partes, que al amparo del art. 1.255 CCv , pactaron tal importe. Hay que recordar, al respecto, que nuestro Tribunal Supremo ha considerar "inverosimil" la afirmación de que sea legal y lícito disponer pactos de demora muy altos ( STS de 7 de mayo de 2002 ( RJ 2002\4045) ).
Además la libre disposición de las partes no autoriza a superar los límites que esas mismas normas disponen, es decir, los que señalan la ley y el orden público. En el ordenamiento jurídico son muchos los límites que configuran el marco en el que se desenvuelve la libertad de pacto. Si una estipulación es abusiva, contraría la ley, moral y el orden público, dando por supuesto que hubo una negociación precontractual en que realmente se discutiera sobre el particular, el acuerdo de las partes no sana tal vulneración, de modo que no existe impedimento alguno para analizar si la fijación de un interés de demora del 18 % merece la calificación de abusiva.
QUINTO Sobre el carácter abusivo del interés remuneratorio
El asunto queda así centrado en el pretendido carácter abusivo del interés pactado, por desproporcionado al interés legal del dinero. Habrá que admitir que la legislación cada vez pretende una mayor tutela de los consumidores, como evidencian hitos legislativos en diversos sectores. Así, la citada Ley 7/1995, de 23 de marzo de Créditos al Consumo, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación ( RCL 1998\960) , que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio ( RCL 1984\1906) , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), o el propio RDL 1/2007 ( RCL 2007\2164) , que refunde la anterior y otras normas que tutelan al consumidor.
Ninguna de ellas, sin embargo, pone algún límite a la clase de intereses que nos ocupan, los moratorios. Pero todas ellas revelan una cada vez amplia preocupación institucional frente a los abusos en la concesión del crédito, disponiendo límites para atajarlos. No es posible en este litigio aplicar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, porque no se ha acreditado que la cláusula que contiene el interés moratorio tenga la consideración de cláusula general. Sin embargo cuando se signa el crédito con garantía hipotecaria, en 2003, estaba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy RDL 1/2007. En su DA. 1ª , apartado I.3°, esta norma calificaba como cláusula abusiva "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones".
Opone la parte apelada la no inaplicabilidad a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la normativa general de protección al consumidor. Efectivamente sobre esta clase de contratos hay normativa específica, pero no se ha citado cual impida proteger al consumidor si otra norma legal lo exige. De hecho alguna resolución judicial analiza el préstamo con esta clase de garantía a la luz de la Ley de Crédito al Consumo ( SAP Secc. 2ª Cádiz, 8 de marzo 2005 ( PROV 2005\144690) , y el propio Tribunal Supremo lo acaba de hacer respecto a un contrato de esta clase, que somete a la normativa tuitiva del consumidor ( STS de 23 de Septiembre del 2010 ( RJ 2010\7296) ).
En todo caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente al suscribirse el préstamo con garantía hipotecaria, protegía al consumidor, en cuyo concepto su art. 1.2 incluía a "...las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles..." (hoy art. 85.6 del RDL 1/2007 ). La norma puede aplicarse, por ser la apelante persona física que adquirió un bien inmueble, aquél sobre el que recae la garantía. Además el art. 10.3 LGDCU lo autoriza expresamente.
De este modo la fijación de un tipo de interés moratorio del 18 % en 2003 puede ser analizada a la luz de tal normativa. En dicho año el interés legal del dinero era del 4,25 % (lo afirma la apelante y no lo niega la apelada). Es decir, es superior en más de 4 veces al interés legal. Antes se ha dicho que la previsión de que el interés remuneratorio no supere 2,5 veces el interés legal es considerada como una "referencia válida del coste financiero razonable del dinero" por la SAP Barcelona, Secc 16ª, de 10 de marzo de 2004 ( AC 2004\671) .
Pues bien, un interés sancionador que supera en tal medida el interés legal merece la consideración de desproporcionadamente alto, atendiendo a la condición de consumidor del prestatario, y permite estimar el recurso, y en aplicación de los arts. 10 bis 2 LGDCU, y 7.2 y 1.154 CCv, integrar la cláusula nula para darle contenido, conforme al art. 1.258 CCv y al principio de buena fe objetiva y, en definitiva, moderar el interés de demora a lo pretendido por la apelante, es decir, 2,5 veces el interés legal del dinero al firmarse el préstamo, que supone un 10,62 %, aprobando la liquidación de intereses presentada por esa parte junto a su escrito de 23 de julio de 2010. Respecto a las costas, no habiendo solicitud al respecto por el recurrente y siendo la cuestión nueva en esta Audiencia, suscitando las dudas jurídicas a que se refiere el art. 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) (LEC ), no se hará pronunciamiento condenatorio.
SEXTO Depósito para recurrir
A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ( RCL 1985\1578, 2635) (LOPJ) procede decretar la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.
SÉPTIMO Costas
Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
1 ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de Dª. Rocío , frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2010 dictada en los autos de liquidación de intereses n° 2/2010 , dimanantes de la ejecución hipotecaria n° 296/2008, por el Juzgado de 1ª Instancia n° 7 de Vitoria-Gasteiz.
2 REVOCAR la mencionada sentencia y en su lugar estimar la impugnación de liquidación de intereses formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de Dª Rocío , frente a BANKOA SA., acordando que se efectúe calculando interés de demora al 10,62 % anual, por lo que se aprueba la presentada por la representación de Dª Rocío en su escrito de 23 de julio de 2010, anexo I, folio 7 de los autos, sin hacer condena en costas.
3 DECRETAR la devolución a la apelante del depósito consignado para recurrir.
4 NO HACER CONDENA de las costas del recurso de apelación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.
Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.